El ejercicio de la acción directa frente al asegurador de la responsabilidad civil de los entes públicos y asimilados

Juan Antonio Xiol Ríos

Magistrado del Tribunal Supremo

Letrado del Tribunal Constitucional (e.)

Sumario. I. algunas cuestiones ya resueltas. 1. La privatización del riesgo de la actividad administrativa. 2. La unidad de naturaleza de la responsabilidad civil. A) Responsabilidad contractual y extracontractual. B) Responsabilidad patrimonial y responsabilidad extracontractual. C) Responsabilidad de Derecho público y de Derecho privado de la Administración. 3. El carácter privado del contrato de seguro concertado con Administraciones públicas. 4. La sujeción a la LCS. 5. La imperatividad del principio de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones públicas. II. La acción directa contra el asegurador de la Administración. 1. Concepto y referencias en Derecho comparado. 2. Admisibilidad, imperatividad e inderogabilidad de la acción directa en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. A) Admisibilidad. B) Imperatividad. C) Inderogabilidad. 3. Ámbito: excepciones oponibles. A) Falta de declaración previa de responsabilidad. B) Cláusula de funcionamiento normal. C) Mala fe del asegurado. 4. Procedimiento y Jurisdicción competente. A) La unidad de fuero en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. B) Ejercicio conjunto de la acción de responsabilidad y de la acción directa contra el asegurador. C) Ejercicio separado de la acción directa contra el asegurador. 5. La prevista reforma legislativa en la materia. A) La modificación en trámite parlamentario de la LOPJ. B) ¿Dudas de constitucionalidad?. Bibliografía.

I. algunas cuestiones ya resueltas

Esta ponencia está dedicada a examinar la vigencia y efectividad de la acción directa frente a la aseguradora de la responsabilidad civil de la Administración pública. Antes de formular conclusiones y propuestas, se exponen acto seguido algunas cuestiones en relación con el aseguramiento de las Administraciones públicas —cuya solución puede estimarse en la actualidad razonablemente consolidada— que deben servir de punto de partida.

1. La privatización del riesgo de la actividad administrativa

La Administración pública, en cualquiera de sus niveles y formas de personificación, recurre continuamente y en forma creciente a la institución del seguro para conseguir un funcionamiento más eficiente desde el punto de vista económico.

Este fenómeno, ya tradicional cuando se trata de riesgos inherentes a los medios personales y materiales de la actividad administrativa (edificios, vehículos, personal, etcétera) se viene extendiendo también a la cobertura de daños acontecidos no sólo con ocasión de las relaciones jurídico-privadas, sino también derivados del ejercicio de potestades administrativas.

En el ámbito institucional se han suscrito pólizas de seguro de responsabilidad por las Confederaciones Hidrográficas, las autoridades portuarias y aeroportuarias, el INSALUD (vid. Rodríguez Varona, 1997), el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público Radio Televisión Española, RENFE.

El seguro de responsabilidad patrimonial constituye un fenómeno generalizado en el ámbito de la Administración local, donde la introducción del sistema de seguros de riesgos posee una más amplia tradición. Cuantitativamente, las pólizas suscritas por Ayuntamientos, Diputaciones, Cabildos y Consejos representan el mayor volumen de seguros contraídos por la Administración.

En el ámbito autonómico el fenómeno se está también generalizando. A los seguros suscritos por el Gobierno Vasco para los servicios sanitarios han ido siguiendo los de otras Comunidades Autónomas, como es el caso de Cataluña.

La Administración General del Estado acude con menor frecuencia a la suscripción de seguros de responsabilidad. El fenómeno del aseguramiento se ha mantenido especialmente en el ámbito de los riesgos sanitarios de algunos grupos o cuerpos de funcionarios, como ingenieros, jueces, inspectores de hacienda, inspectores de trabajo y funcionarios del servicio exterior.

El seguro es un instrumento que permite a un actor económico sustituir un coste incierto y elevado por un coste cierto y reducido. El seguro transfiere riesgos del patrimonio del asegurado al patrimonio del asegurador, que puede asumirlos mediante el procedimiento de acumular unidades del riesgo, de forma tal que las pérdidas resulten estadísticamente previsibles.

En el ámbito de la Administración pública, este proceso de transferencia de riesgos tiene un alcance inesperado. El proceso de aseguramiento supone una privatización del riesgo. Éste se transfiere desde las Administraciones públicas, que deben hacer frente al mismo con cargo a su presupuesto (mediante un sistema que ha sido llamado de autoaseguramiento), a las aseguradoras privadas. Esto permite a las Administraciones sustituir la previsión económica de las consecuencias de un riesgo incierto por el abono cierto a la aseguradora privada de la cantidad que resulta de la prima. Con ello se plantean diversos problemas de compatibilidad del régimen jurídico-administrativo de responsabilidad con el régimen del seguro privado.

Entre ellos pueden citarse especialmente los derivados del sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración, de las exigencias que impone el régimen de representación y dirección jurídica de la Administración (vid. Vázquez, 2000), de la existencia de vías administrativas previas, del principio de autotutela decisoria y de la adaptación del régimen propio de la acción directa del perjudicado contra el asegurador de la Administración y de la acción de regreso de la aseguradora.

2. La unidad de naturaleza de la responsabilidad civil

Gran parte de las cuestiones que suscita el régimen de los seguros de responsabilidad patrimonial de la Administración dimanan de la dicotomía entre responsabilidad patrimonial, sujeta al Derecho público, y responsabilidad extracontractual, sometida al Derecho privado. Hoy el principio dominante en la doctrina y la jurisprudencia de unidad de naturaleza de la responsabilidad civil permite la superación de gran parte de dichos problemas.

A) Responsabilidad contractual y extracontractual

Existe una tendencia en el Ordenamiento a la configuración de un Derecho común de responsabilidad civil. La jurisprudencia se pronuncia en torno a la llamada «unidad de la culpa civil», que supone una aproximación, fundada en la identidad de naturaleza, entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual. Por ejemplo, la STS 28 dic. 1998 (Sala Primera) declara que la responsabilidad extracontractual es «perfectamente ejercitable, en el presente caso, con autonomía propia o relacionada con la responsabilidad contractual, del artículo 1104 del Código Civil, pues no puede haber duda que en un caso de tanta gravedad como el que nos ocupa, el núcleo del mismo constituye el incumplimiento de una obligación, así como, al tiempo, un acto ilícito, por lo que el perjudicado puede utilizar expresa o tácitamente en su pretensión el ejercicio de dichas acciones, pues el grave incumplimiento del contrato de servicios lleva consigo la lesión de derechos del paciente, que justifica la aplicación de normas extracontractuales».

B) Responsabilidad patrimonial y responsabilidad extracontractual

En un segundo escalón, debe subrayarse que no existe una dicotomía sustancial entre la responsabilidad patrimonial de la Administración y la responsabilidad civil extracontractual. La jurisprudencia se refiere frecuentemente a la primera como responsabilidad extracontractual de la Administración (por todas, STS 8 abr. 2003, recurso de casación núm. 11774/1998).

El principio de responsabilidad objetiva, que parece insuperable para establecer una distinción entre ambos tipos de responsabilidad, tiene un carácter instrumental. Si bien se mira, la aplicación del sistema de responsabilidad objetiva no constituye sino una adaptación de los principios de responsabilidad extracontractual a la estructura y naturaleza de las actividades propias de la Administración, las cuales resultan incompatibles con la imputación de una responsabilidad civil fundada en el principio de la culpabilidad (artículo 1902 del Código Civil), pero exigen un título de imputación fundado en la antijuridicidad o ilicitud del daño causado.

El requisito de antijuridicidad ha sido trabajosamente elaborado por la jurisprudencia y sustituido en muchas ocasiones por una manipulación del nexo de causalidad como instrumento calibrador o dosificador de la ilicitud del dado causado. Hoy tiene ya fundamento legal en el reconocimiento el deber por parte del perjudicado de soportar el daño padecido por la actividad administrativa como causa de exclusión de la responsabilidad. La responsabilidad patrimonial de la Administración presupone, en consecuencia, al igual que ocurre con la responsabilidad extracontractual en el ámbito privado, el carácter ilícito o antijurídico de la acción. La única particularidad es que el reconocimiento de este carácter no gravita sobre el test de culpabilidad, apto para calibrar la conducta del sujeto individual, pero inadecuado para valorar la conducta imputable a un órgano. El órgano administrativo es una abstracción concebida como centro de referencia de unas funciones públicas irrenunciables. Su actuación no puede ser imputable a su titular, sujeto concreto investido libre albedrío en su actuación privada. El test adecuado es el del deber de perjudicado de soportar el daño causado, que conduce a resultados muy similares. Pone de manifiesto que el daño responde a una actividad dolosa o negligente, a un defecto de la organización o en la prestación del servicio que no es fácilmente imputable a un sujeto concreto o a la actualización de un riesgo que debía ser evitado o asumido con carácter previo.

El artículo 139. LRJyPAC (modif. por la L 4/1999), en efecto, dice así:

«Artículo 141. Indemnización.

»Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos».

A la inversa, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual se advierte cómo la jurisprudencia y la legislación se inclinan en muchas ocasiones, atendido el contexto en que se producen ciertas actividades susceptibles de causar daño, por principios propios de la responsabilidad objetiva. Así ocurre con cuando se acude al establecimiento de presunciones en favor del carácter culpabilístico del daño causado (una de cuyas manifestaciones más recientes es la del daño desproporcionado en el caso de actividades de tipo sanitario) o al principio de responsabilidad por creación de riesgos. Ambos títulos de imputación son típicos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. La ya citada STS de 28 de diciembre de 1998 resume la situación diciendo que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la de esta Sala, sobre todo la más actual, tiende hacia el establecimiento de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el artículo 1902 del Código Civil, pero nunca lo ha realizado hasta entronizar dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical».

Incluso quienes critican con mayor énfasis los que entienden como excesos en la aplicación jurisprudencial del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración reconocen que su práctica se aproxima a la disciplina de la responsabilidad extracontractual (vid. Rodríguez Arana, 2002).

C) Responsabilidad de Derecho público y de Derecho privado de la Administración

Finalmente, en el seno ya de la actividad administrativa, carece ya de sentido la distinción entre una responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración, cuando ésta actúa en relaciones de Derecho público, y una responsabilidad sujeta al Derecho privado, cuando ésta actúa en relaciones de esta naturaleza. La L 4/1999 ha introducido una modificación en la LRJyPAC la cual, en el artículo 144 acaba con la distinción entre ambos regímenes:

«Artículo 144. Responsabilidad de Derecho Privado.

»Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley».

Este artículo 144 atrae al régimen general de responsabilidad patrimonial las actuaciones de la Administración sometidas al Derecho privado, pues se remite a los artículos 139 y ss., los cuales consagran el sistema de responsabilidad objetiva.

La unificación del régimen de responsabilidad de la Administración se hace patente en la regulación del régimen de reclamación de responsabilidad de autoridades y funcionarios de la Administración. El artículo 145.1 dice así:

«Artículo 145. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas.

»1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio».

3. El carácter privado del contrato de seguro concertado con Administraciones públicas

El seguro privado de los riesgos patrimoniales de la actividad administrativa no ha sido siempre considerado como compatible con la naturaleza de aquélla desde el punto de vista de la legalidad. Es conocida a la Resolución de 26 de junio de 1996 de la Dirección General de Seguros, que desaconsejó la cobertura mediante un seguro privado de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Hoy no sólo el panorama que acabamos de exponer, sino también la evolución de la legalidad han contribuido a disipar aquellas dudas.

En la actualidad, la legislación administrativa prevé la posibilidad de que las Administraciones públicas concierten seguros privados cuyas pólizas cubran la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Conviene reseñar los siguientes preceptos del TRLCAP aprobado por RDL 2/2000, de 16 jun.

«Artículo 5. Carácter administrativo y privado de los contratos.

»1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado.

»2. Son contratos administrativos:

»a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos [...].

»Artículo 9. Régimen jurídico de los contratos privados.

»1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado [...].

»2. Los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, se adjudicarán conforme a las normas contenidas en los Capítulos II y III del Título IV, Libro II, de esta Ley.

»3. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.

»Artículo 206. Categorías de los contratos.

»Para la aplicación del artículo 203 [supuestos de publicidad], los contratos se agrupan en las siguientes categorías:

»[...] 6. Servicios financieros:

»a) Servicios de seguros [...]».

La calificación como privados de los contratos de seguros suscritos por las Administraciones públicas supone, en suma, que el Orden jurisdiccional competente para resolver las controversias que se susciten entre las partes es el civil, si bien los actos administrativos dictados de la fase de preparación y de adjudicación de los mismos pueden ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa en atención a la conocida doctrina de los «actos separables».

El régimen aplicable a los contratos seguros concertados por una Administración Pública no es, pues, el propio de los contratos sometidos al Derecho administrativo. Se trata de contratos de naturaleza privada celebrados por la Administración, respecto de los cuales las exigencias legales se refieren sólo a los requisitos de publicidad y de transparencia en la adjudicación de los mismos.

La calificación como privado del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de los entes públicos es, por lo general, pacífica, aunque por algunos ha sido puesta en cuestión desde el punto de vista del Derecho comunitario (Busto, 2001). En el dictamen del Consejo de Estado 4464/1998, de 22 de diciembre, emitido a propósito del anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 13/1995, no se considera posible su calificación como privados «precisamente porque la Directiva 92/50/CEE establece que tales contratos tienen carácter público y en consecuencia se configuran como contratos administrativos».

4. La sujeción a la LCS

El hecho de que finalmente haya prosperado la configuración normativa de los contratos de seguros suscritos por la Administración como privados, supone que no puedan solventarse los problemas de adecuación del régimen propio del contrato de seguro de responsabilidad civil al sistema de responsabilidad civil de las Administraciones públicas mediante la aplicación de los poderes exorbitantes de la Administración en materia de contratos administrativos o mediante el desarrollo reglamentario de este tipo contractual. Resulta, por el contrario, aplicable la normativa del contrato de seguro de responsabilidad civil.

Desde este punto de vista, puede decirse que, correlativamente a la existencia de actos separables en el seguro de responsabilidad patrimonial cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el régimen general de este contrato es separable del régimen administrativo, y, en consecuencia, del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con el que guarda, no obstante, estrecha relación.

Desde el punto de vista del régimen de las entidades aseguradoras, la LOSSP establece los ramos en que puede desarrollar su actividad (Disposición Adicional Primera) y sienta el principio de que sólo pueden realizar aquellas actividades para las cuales han sido autorizadas (artículo 6). La responsabilidad patrimonial de la Administración puede encuadrarse en el ramo de 13 de «responsabilidad civil en general», la cual «comprende toda responsabilidad distinta de las mencionadas en los números 10, 11 y 12» (responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles [comprendida la responsabilidad del transportista]; responsabilidad civil en vehículos aéreos [comprendida la responsabilidad del transportista]; responsabilidad civil en vehículos marítimos, lacustres y fluviales [comprendida la responsabilidad civil del transportista]). Se rige, en consecuencia, por las normas sobre el seguro de responsabilidad civil de la LCS.

El régimen legal del contrato de seguro de responsabilidad civil es el previsto en los artículos 73 a 76 de la LCS, que también conviene aquí reseñar parcialmente:

«Artículo 73.

»Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho [...].

»Artículo 74.

»Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador [...].

»Artículo 76.

»El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido».

5. La imperatividad del principio de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones públicas

La existencia de un contrato de aseguramiento de la actividad administrativa no puede suponer la derogación del sistema de responsabilidad patrimonial objetiva regulado en la LRJyPAC. Éste, aun siendo de configuración legal, goza de una garantía institucional (Montoro y Hill, 2002) en el artículo 106.2 CE:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Las cláusulas del contrato de seguro no pueden válidamente excluir los preceptos que integran el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Su incorporación al contrato de seguro resulta compatible con el ámbito objetivo del seguro de responsabilidad civil, tal como resulta configurado por el artículo 73 de la LCS (en cuanto cubre «la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado»).

II. La acción directa contra el asegurador de la Administración

1. Concepto y referencias en Derecho comparado

La acción directa tiene su antecedente legal en el artículo 4 del TRLUCVM aprobado por D 21 mar. 1968. La jurisprudencia comenzó admitiendo, en todo seguro de responsabilidad civil, la facultad de la víctima del daño de ejercitar la acción contra el causante del mismo y «conjunta y subsidiariamente» contra la compañía aseguradora. La jurisprudencia afirmó después la existencia de solidaridad entre el asegurado causante del daño y la compañía aseguradora respecto a la víctima.

Finalmente, la jurisprudencia admitió la acción directa de la víctima contra la aseguradora. Esta innovación, calificada de creación judicial de Derecho fundada en la jurisprudencia de intereses (De Ángel Yagüez, 2002) se fundó en que el tercero que sufre el daño no puede ser extraño al contrato de seguro en el que aparece aquél asegurado.

La LCS vino a dotar de carácter normativo a la acción directa, instaurándola con carácter general para todo seguro de responsabilidad civil.

El fundamento de la acción directa es, por una parte, garantizar la protección del tercero víctima de un daño o perjuicio ante la posibilidad de que el responsable del mismo no lo indemnice o no pueda hacerlo por hallarse en situación de insolvencia. Por otra, evitar las dificultades que puede comportar el ejercicio de la acción contra el causante del daño, dada la mayor facilidad de demandar a la aseguradora. Ésta, en virtud de su actividad empresarial, tendrá normalmente mayor solvencia, un mejor conocimiento de la materia y una mayor capacidad de hacer efectiva la indemnización pertinente (Soto, 2000).

Tiene, sin duda, también relación con las nuevas tendencias socializadoras respecto de la naturaleza del contrato de seguro de responsabilidad civil, en cuanto, rompiendo el principio de la naturaleza relativa del contrato, supone permitir a alguien que no es parte en un contrato reclamar los beneficios de que resultan de éste (Montoro y Hill, 2002).

Se trata, en suma, de un remedio extraordinario creado por la jurisprudencia y concedido en la ley para aquellos casos cuyas particulares circunstancias requieran una tutela reforzada. Desde este punto de vista, su relación con la protección de la víctima del daño y con el derecho a la tutela judicial efectiva resultan palpables.

Es característica de la acción directa la facultad del perjudicado de reclamar conjuntamente contra el asegurado causante del daño y contra la aseguradora, o sólo contra ésta. Se trata, en consecuencia, de un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo (vid. Busto, 2001). De no entenderse así, la acción directa como tal no existe, pues su característica fundamental es la de liberar al perjudicado de ejercer su acción contra el causante del daño cuando éste está asegurado.

Conviene advertir, sin embargo, que la acción directa no es una constante en Derecho comparado. La posibilidad de que el asegurador pague directamente al perjudicado, en vez de hacerlo a su asegurado, es contemplada por algunas legislaciones, como la francesa, aunque no hablen de acción directa de forma expresa. En ella se dice que el asegurador no puede pagar a persona distinta del perjudicado, en tanto éste no haya sido satisfecho.

Otros ordenamientos jurídicos basados en la Common Law permiten que el perjudicado pueda dirigirse contra el asegurador del responsable, pero siempre que éste se halla en situación de insolvencia declarada por un Tribunal. En el Reino Unido sólo cuando resulta evidente que el responsable no va a poder hacer frente a sus responsabilidades por motivo de la declaración de insolvencia la ley permite que el tercero reclame ante el asegurador la indemnización que el asegurado insolvente le debe (Montoro y Hill, 2002, p. 78).

2. Admisibilidad, imperatividad e inderogabilidad de la acción directa en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas

Una de las cuestiones que plantea el aseguramiento de la responsabilidad civil de las Administraciones públicas es la de la adecuación de la acción directa al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Me he referido ya al régimen aplicable al contrato de seguro. En consecuencia, cabe preguntarse si el reconocimiento de la acción directa que realiza el artículo 76 LCS: a) es admisible en el ámbito de responsabilidad patrimonial de la administración; si es así, b) si su regulación está sustraída a la voluntad de las partes (Administración y aseguradora), es decir, si tiene carácter imperativo; y c) si, lege ferenda, existen motivos para propugnar su inderogabilidad.

A) Admisibilidad

El principio de autotutela decisoria por parte de la Administración plantea la duda de si la aseguradora puede abonar la indemnización sin que la Administración haya declarado la existencia de responsabilidad patrimonial. De responderse negativamente, la acción directa en su sentido prístino no tendría cabida en el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. La característica de la acción directa es que puede ejercitarse separadamente contra la aseguradora. La declaración de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración comporta el ejercicio de la acción frente a ésta con carácter previo o conjunto con la reclamación contra la aseguradora.

La solución a esta cuestión debe encontrarse en el carácter separable que la acción directa, como integrante del régimen contractual del seguro de responsabilidad patrimonial de la Administración, tiene respecto del régimen administrativo.

El principio de autotutela decisoria o de acto previo no parece de aplicación cuando se ventila una relación de Derecho privado entre el perjudicado y la aseguradora al margen de la Administración. Existen, sin duda, dificultades y problemas que surgen por doquier sobre las repercusiones que puede tener la condena a la compañía aseguradora o el reconocimiento de responsabilidad por parte de ésta en contra del criterio de la Administración o frente a la declaración judicial contencioso-administrativa de inexistencia de responsabilidad patrimonial. La respuesta a estas cuestiones depende del régimen procedimental y procesal aplicable. Sin embargo, la prerrogativa de autotutela decisoria se proyecta sobre la existencia de responsabilidad patrimonial, pero no sobre la responsabilidad de la aseguradora y, en consecuencia, tampoco sobre la acción que, en el mismo marco iusprivatista, corresponde al tercero perjudicado. La acción directa está sujeta a un régimen peculiar distinto del que afecta a la responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, tiene carácter separable.

Otra objeción a la admisibilidad de la acción directa dimana del artículo 145.1 LRJyPAC, el cual establece que en los casos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, los particulares «exigirán» directamente a éstas las indemnizaciones. El precepto impide accionar contra los agentes de la Administración, pero no contra los terceros que hayan concurrido a la producción del daño (arg., artículo 9.4 LOPJ), ni, con mayor razón, contra las aseguradoras, que se hallan también en una posición de ajenidad o tercería respecto de la responsabilidad patrimonial propiamente dicha. En suma, la reclamación directa a la Administración no tiene que ser excluyente de la acción directa contra el asegurador, si se admite que ésta está sujeta a un régimen privado ajeno al establecido para la responsabilidad patrimonial de la Administración.

B) Imperatividad

El TRLCAP declara que los contratos que celebren las Administraciones públicas se ajustarán a las prescripciones de la misma. El artículo 4 proclama la libertad de pactos, subordinada a que los mismos «no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración». En esta cláusula deben estimarse incluidos los preceptos de la LCS. En ella se reconoce la acción directa del tercero perjudicado. La LCS proclama la imperatividad de sus preceptos (artículo 2), con el fin de evitar que una de las partes del contrato, por hallarse en una posición de dominio respecto a la otra, pueda imponer la modificación del régimen legal.

Por lo que respecta a la Administración, se plantea la cuestión de si esta imperatividad se mantiene cuando se cumplen las condiciones del llamado seguro de grandes riesgos. El artículo 44, II, dispone que «no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma». A su vez, el artículo 107.2 c) incluye entre los grandes riesgos los de «responsabilidad civil en general, y pérdidas pecuniarias diversas, siempre que el tomador supere los límites de, al menos, dos de los tres criterios siguientes: Total del balance: 6.200.000 ecus; Importe neto del volumen de negocios: 12.800.000 ecus; Número medio de empleados durante el ejercicio: 250 empleados».

Cabe preguntarse si, cuando la Administración como tomador del seguro supera los expresados límites, existe la posibilidad de exclusión de la acción directa. Pues bien, la libertad de pactos se funda en la inexistencia de una desigualdad entre las partes que justifique la imperatividad de los preceptos de la LCS. La exclusión de la imperatividad carece de sentido cuando se trata de un tercero ajeno al contrato. Resulta plenamente aceptable que las partes, en el seguro de grandes riesgos, puedan estar de acuerdo en ceder o reducir parte de sus derechos. En el caso de la acción directa es el derecho de un tercero el que está en juego de manera indisponible (Montoro y Hill, 2002, p. 85; Busto, 2001).

El derecho del tercero en un derecho propio concedido por la ley. Nadie puede privarle de este derecho porque las partes contratantes están en igualdad de posiciones o porque se trata de grandes riesgos. La Segunda Directiva 88/357/CEE del Consejo de 22 jun. 1988 sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo, distinto del seguro de vida, por la que se establecen las disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios y por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE, establece en el artículo 7 que no podrán contradecirse las normas legales del país del juez que regule imperativamente la situación, sea cual fuera la ley aplicable al contrato. A su vez, el artículo 107.5, inciso segundo, LCS evoca la condición de «parte separable» del contrato que puede tener la acción directa. Según este precepto, «si una parte del contrato fuera separable del resto del mismo y presentara una relación más estrecha con algún otro Estado de los referidos en este número [Estados de localización del riesgo, de la sede del tomador o del Espacio Económico Europeo], podrá, excepcionalmente, aplicarse a esta parte del contrato la ley de ese Estado. Se presumirá que existe relación más estrecha con el Estado miembro del Espacio Económico Europeo en que esté localizado el riesgo».

C) Inderogabilidad

Cabe preguntarse si tiene sentido mantener la necesidad de la acción cuando el asegurado es una Administración pública. La finalidad de la acción directa es garantizar y facilitar la posición del dañado frente a la insolvencia y la falta de seriedad del asegurado. En el caso de la Administración pública no parece que pueda alegarse falta de solvencia o de seriedad para garantizar el abono de las indemnizaciones. La acción directa, según esta opinión, no resultaría necesaria e incluso carecería de sentido. Esta es la tesis de la resolución antes citada de la Dirección General de Seguros. El perjudicado no corre el peligro de no ser resarcido por el asegurado que es una Administración pública, puesto que el régimen financiero y presupuestario a que está sujeta, así como su sometimiento al principio de legalidad, garantiza dicho resarcimiento.

Frente a esta tesis, cabe alegar que puede resultar más fácil y rápido al tercero ejercitar la acción directa frente al asegurador que frente a la Administración pública. En efecto, la acción directa, que se ejercita en principio ante la Jurisdicción Civil, comporta claramente una reparación más rápida del daño, puesto que no es necesario acudir a la vía previa administrativa previa para presentar la reclamación y, por otra parte, no debe someterse a la decisión previa de la Administración acerca de la existencia o no de responsabilidad.

En este sentido, parece evidente que el reconocimiento de la acción directa está relacionada con la protección del derecho a la tutela judicial. Priva a la Administración del ejercicio de la prerrogativa de la decisión previa como requisito indispensable para que el perjudicado pueda obtener la indemnización. La autotutela decisoria sólo parece tener sentido para la declaración de responsabilidad de la Administración, pero no de la aseguradora. Ésta, especializada en liquidar siniestros, ahorra al perjudicado las molestias de la vía indirecta consistente en reclamar al causante del daño y esperar a que éste haga lo propio con su compañía aseguradora (Gómez Ligüerre, 2001).

La conclusión a que debe llegarse es que la eliminación mediante ley de la acción directa en el ámbito del seguro administrativo puede revestir dificultades de oportunidad y ser cuestionada desde el punto de vista de la igualdad entre los particulares y la Administración y de la eficacia del derecho a la tutela judicial considerado desde la perspectiva de la protección del perjudicado.

3. Ámbito: excepciones oponibles

Recordemos que con arreglo al artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro «la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste».

En consecuencia, el asegurador se ve obligado a responder ante el tercero, a menos que tenga alguna excepción directamente relacionada con él u otras excepciones objetivas basadas en el mismo contrato, tales como la ausencia del contrato o la falta de cobertura del riesgo en cuestión.

No es mi propósito tratar aquí las cuestiones acerca de qué tipo de excepciones son oponibles al perjudicado ni de hacerme eco de las vacilaciones existentes en la doctrina y en los Tribunales. Sí, por el contrario, plantear algunas posibles excepciones propias del ámbito del seguro de responsabilidad patrimonial de la Administración.

A) Falta de declaración previa de responsabilidad

Se plantea en primer término si puede oponerse como excepción la falta de declaración previa de la responsabilidad patrimonial por parte de la Administración. En contra del criterio seguido por una parte de la doctrina (Montoro y Hill, 2002, página 86), parece que no puede ser así, dado que la declaración de responsabilidad afecta a la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero la acción directa tiene el carácter de separable del régimen de responsabilidad patrimonial. Si no ha habido responsabilidad no se ha producido el riesgo previsto en el contrato, pero nada impide que el órgano que conoce de la acción directa puede enjuiciar la existencia o no de dicha responsabilidad. Sostener otra cosa equivale a defender la supresión de la acción previa en su significado puro.

B) Cláusula de funcionamiento normal

Una de las excepciones que podrán oponerse, por afectar al ámbito objetivo del contrato, es la derivada de la cláusula en virtud de la cual se haya pactado entre la Administración y la aseguradora que sólo quedan cubiertos los daños causados como consecuencia del funcionamiento normal de los servicios públicos. En este caso, si se prueba la existencia de una deficiencia en el servicio público o la concurrencia de la conducta de un funcionario o agente de la administración culpable o negligente, la aseguradora podrá oponer al perjudicado que ejercita la acción directa dicha excepción.

C) Mala fe del asegurado

Por razones de orden público el artículo 19 LCS exonera al asegurador del pago de la prestación en el supuesto de que «el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado». En el caso de que la existencia de dolo o mala fe sea imputable al agente o funcionario de la Administración parece que esta excepción no será oponible al tercero que ejercita la acción directa. El citado artículo excluye la posibilidad de asegurar el dolo del propio asegurado, pero no la culpabilidad dolosa o culposa de los sujetos de los que el asegurado debe responder civilmente. Las razones de orden público no concurren respecto de éstos, pues sus conductas son ajenas a la Administración, a la que sólo se puede imputarse, según constante jurisprudencia, culpa in eligiendo o in vigilando (Busto, 2001).

4. Procedimiento y Jurisdicción competente

A) La unidad de fuero en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración

El artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) atribuye de modo decidido a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas:

«Artículo 2.

»El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con [...]:

»e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social [...]».

Este principio resulta paralelamente corroborado mediante la modificación del artículo 9.4 LOPJ, llevada a cabo por la LO 6/1998, a la que seguidamente me referiré. En materia específicamente de asistencia sanitaria, la Ley 4/1999, que ha venido a reformar la LRJyPAC, ha venido a remachar el clavo. Dice, en efecto, la nueva Disposición Adicional Duodécima de la LRJyPAC:

«3. Disposición adicional duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria.

»La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso».

Para determinar cuál será el alcance de la unificación del fuero llevada a cabo por esta reforma, es necesario citar la nueva redacción del artículo 9.4, párrafo 2, de la LOPJ (reformado por LO 6/1998, de 13 jul.). Según este precepto:

«Conocerán [los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo], asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional».

La Exposición de Motivos de la LO 6/1998, de reforma de la LOPJ, precisa el alcance del último inciso del precepto transcrito señalando que por sujetos privados hay que entender aquéllos que no estén al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación; la responsabilidad de quienes sí lo están se exigirá, en todo caso, en los términos de la LRJyPAC.

Con esta norma parece que se asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la LJCA, según la cual:

«Los principios de su peculiar régimen jurídico [el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública], que tiene cobertura constitucional, son de naturaleza pública y hoy en día la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal».

Parece que definitivamente el legislador ha dejado las cosas muy claras en esta materia, introduciendo incluso un concepto relativamente novedoso de legitimación pasiva en la vía contencioso-administrativa. Sin embargo, como dice Alvárez-Cienfuegos (1998), para terminar, como sea, con el confusionismo competencial y la dispersión jurisdiccional no se ha dudado en renunciar a la técnica y a la concisión conceptual, detallando de forma exhaustiva la extensión del orden jurisdiccional contencioso en relación con las reclamaciones de responsabilidad.

Otro paso decisivo en la misma línea ha sido dado por la Ley 4/1999. La supresión de la referencia a la responsabilidad civil de los funcionarios y personal de la Administración, en unión de la derogación de la L 5 abr. 1904 y el RD 23 sep. 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos y del carácter obligatorio de la acción de repetición subrayado en la nueva redacción del artículo 145, junto al mandato de este precepto de exigencia de responsabilidad directamente ante la Administración por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio (éste ya existente en la primitiva redacción de la LRJyPAC), llevan a la conclusión de que el perjudicado no podrá ejercitar directamente una acción de responsabilidad civil contra dichos funcionarios o personal en tales supuestos, sino que deberá reclamar ante la Administración, y será ésta, si procede, la que posteriormente ejercitará la acción de repetición.

A la vista de este panorama legislativo, y de la subsistencia del régimen privado separable propio de la acción directa, según he expuesto, cabe preguntarse cuál es el régimen jurídico-procesal de ésta.

B) Ejercicio conjunto de la acción de responsabilidad y de la acción directa contra el asegurador

La aparente claridad de los preceptos que establecen la unidad de fuero en la Jurisdicción Contencioso-administrativa para conocer de todas las demandas de responsabilidad patrimonial esconde, en realidad, una notable confusión, que ha conducido a una solución para algunos sorprendente formulada por la jurisprudencia de conflictos.

Examinemos en primer término el supuesto de ejercicio conjunto de la acción de responsabilidad y de la acción directa contra la aseguradora.

Es muy significativa la crítica a la técnica y rigor conceptual de la Ley de Álvarez-Cienfuegos (1998), que yo mismo secundé (1999). En un volumen del que fui coautor (Sala et al., 2001) se mantuvo lo siguiente:

«Resulta sin embargo difícil aceptar que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haya querido impedir el ejercicio de la acción directa contra aseguradoras ante la jurisdicción civil. En el citado precepto se hace referencia únicamente a aquellos que concurrieron a la producción del daño y entre dichos sujetos no se hallan, como es obvio, las aseguradoras. El distinto fundamento de la responsabilidad patrimonial en el orden civil y de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no obsta al posible ejercicio de la acción directa contra la aseguradora, dado que el fundamento de la misma es el contrato de seguro y no la responsabilidad patrimonial o el título en virtud del cual ésta existe. Sólo cabe integrar a la aseguradora en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sobre la base de considerar que su actuación se integra en la prestación de un servicio público. Ello resulta difícil, habida cuenta de que el contrato de seguro se considera de naturaleza privada y no administrativa.

»Debemos esperar, sin embargo, a que la jurisprudencia se pronuncie acerca de éste, como de otros puntos, a la vista de la enorme inseguridad jurídica introducida por la regulación confusa que hoy rige en esta materia».

Ciertamente, estas sombrías opiniones no eran compartidas por otros autores, que, con benevolencia para los evidentes defectos de técnica legislativa de que adolecían los preceptos en liza, alababan la unificación del fuero definitivamente operada por las nuevas LOPJ y LJCA. La efectividad de esta unificación, sin embargo, quedaba empañada por el hecho incontestable de que la LJCA no había previsto procedimiento alguno para demandar a la aseguradora y ni siquiera la LOPJ la había incluido literalmente en su dicción literal, pues sólo remite a la Jurisdicción contenciosa el supuesto de que «a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados». De Ángel Yagüez (2002) ha calificado esta preterición, ante lo que se supone que es la voluntas legislatoris, de un lapsus u olvido del legislador (en el mismo sentido, Bercovitz, 2001). Otros autores atribuyen al legislador un propósito excluyente más decidido (Garberí, 2000).

En el volumen del que fui coautor se expresaba una opinión favorable a la posibilidad de la acumulación de acciones ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siempre que se ejerciera conjuntamente la acción contra la Administración y contra la aseguradora:

«Nada ha previsto la Ley en cuanto a la posibilidad de que la aseguradora sea condenada en el proceso contencioso-administrativo. La falta del adecuado desarrollo legislativo de un proceso apto para la condena de los codemandados en virtud de una relación de derecho privado constituye un obstáculo a esta posibilidad. Sin embargo, en el caso de la aseguradora, el carácter solidario de la responsabilidad de la misma con el sujeto obligado, en este caso la Administración, parece introducir la posibilidad de que por vía jurisprudencial se consagre la facultad de hacer extensivo el fallo condenatorio de la Administración a la aseguradora. Nuevamente se hace indispensable una regulación legal en la materia».

La jurisprudencia sobre conflictos de competencias, sin embargo, no ha admitido esta posibilidad y se ha pronunciado finalmente en el sentido de mantener la vis attractiva de la jurisdicción civil, incluso cuando sea demandada también la Administración: auto 17 dic. 2001. Conviene precisar que no se trata de un auto del Tribunal de Conflictos, de composición mixta administrativo-judicial, sino de un auto del Tribunal Supremo, el cual, en consecuencia, es susceptible de sentar jurisprudencia propiamente dicha en cuanto sea expresión de un criterio reiterado.

El ponente del auto, excelente magistrado, había manifestado en sede doctrinal (Álvarez-Cienfuegos, 1998) la crítica a la técnica de los preceptos legales y se había pronunciado a favor de la tesis de la unidad absoluta de fuero contencioso-administrativo, incluso en relación con las aseguradoras. Sin embargo, hay tres argumentos que inclinan finalmente a la Sala a la solución de declarar la competencia de la Jurisdicción Civil que me interesa destacar:

1) La relación de la acción directa contra la aseguradora y de la facultad de ejercitarla conjuntamente con la acción dirigida contra la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva: «al optar por esta posibilidad [demandar a la Administración y a la aseguradora] que le reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución». «Tal alternativa [obligar al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos Jurisdicciones diferentes, la Civil para la compañía aseguradora, y la Contencioso-administrativa para la Administración], al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva».

2) La falta de previsión en la LJCA 29/1998, de 13 jul. de normas para regular la demanda dirigida conjuntamente contra la Administración y la aseguradora, dado que la solución a que llega resulta razonable «al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública».

3) El hecho de que obligar al perjudicado a litigar ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa obstaculizaría su derecho al ejercicio de la acción directa: «Dicha opción, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, de facto, un derecho que le concede la norma».

La verdadera dificultad de la tesis sostenida en este auto no radica, como se ha dicho, en lesionar la voluntas legis de unificación de fueros (que brilla por su ausencia en la expresión literal de la norma por lo que se refiere a las aseguradoras), o en que desconoce un supuesto privilegio de decisión previa de la Administración para la declaración de la responsabilidad de la aseguradora (cuestión que ya he examinado), sino en que tropieza con un mandato de inequívoco significado en el artículo 2 e) LJCA: «no pudiendo ser demandadas aquéllas [las Administraciones públicas] por este motivo [responsabilidad patrimonial] ante los órdenes jurisdiccionales civil o social». Es una norma procesal, frente a la que no puede alegarse la falta de desarrollo, en la propia Ley que la contiene, del procedimiento previsto en la LOPJ. De ahí las dudas expresadas en el auto.

El criterio del auto anterior ha sido reiterado en el auto de 21 oct. 2002 y en la STS (Sala Primera) 2 dic. 2002.

Es cierto que las Audiencias han dado respuesta diversa a la cuestión competencial y que han existido resoluciones favorables a entender competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como expresa De Ángel (2002), citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 9 nov. 2000, el auto de 6 mar. 2002 de la Audiencia Provincial de Badajoz y el auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 jul. 2001. Sin embargo, estas resoluciones se dictan antes de las decisiones del Tribunal Supremo o después de la primera de ellas afirmando que debe esperarse a que se confirme la jurisprudencia mediante la reiteración del criterio —cosa, que según hemos visto, ya ha ocurrido— (vid. una explicación de la evolución judicial en Seijas, 2000).

C) Ejercicio separado de la acción directa contra el asegurador

Los argumentos que han llevado al Tribunal Supremo a considerar competente a la Jurisdicción Civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y la aseguradora tienen mucha más fuerza cuando se proyectan sobre el ejercicio de la acción directa dirigida únicamente contra la aseguradora.

En efecto:

1) La facultad de ejercitar conjuntamente la acción contra la Administración y contra la aseguradora ante la Jurisdicción Civil afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues supone obligar al ciudadano a entablar dos procesos separados cuando quiere dirigirse conjuntamente contra ambas. Pues bien, en sentido inverso, concurre la misma razón cuando pretende ejercitar únicamente la acción contra la aseguradora, pues el ejercicio de esta acción ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa obliga a dirigir también la reclamación y el posterior recurso contencioso-administrativo contra la Administración, ya que el recurso sólo puede dirigirse contra un acto administrativo.

2) La falta de previsión en la LJCA de normas para regular la demanda dirigida conjuntamente contra la Administración y la aseguradora, es aplicable, con mayor razón, al supuesto en que la demandada es únicamente la aseguradora.

3) La apreciación de que obligar al perjudicado a litigar ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa obstaculizaría su derecho al ejercicio de la acción directa tiene todavía mayor incidencia si la demanda pretende dirigirse únicamente contra la aseguradora, pues obliga al perjudicado a ejercitar la acción previa ante la Administración y a recurrir contra la decisión previa de ésta.

4) El mandato contenido en el artículo 2 e) LJCA: «no pudiendo ser demandadas aquéllas [las Administraciones públicas] por este motivo [responsabilidad patrimonial] ante los órdenes jurisdiccionales civil o social», que puede ser esgrimido respecto de las demandas conjuntas, carece de aplicación cuando se trata de demandar únicamente a la aseguradora.

Por consiguiente no cabe duda de que la acción directa ejercitada separadamente contra la aseguradora debe ser conocida por la Jurisdicción Civil.

Ciertamente, ello plantea algunas cuestiones. Una de ellas, la de que la Jurisdicción Civil debe pronunciarse prejudicialmente sobre la existencia de responsabilidad. A partir de la nueva LEC no parece existir dudas acerca de esta posibilidad, expresamente contemplada en el artículo 42.1, según el cual «a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social» (coincido con De ángel, 2002). Esto significa que la solución adoptada sólo produce efectos en el proceso civil y no en el contencioso-administrativo, de donde se infiere que si se pretende demandar responsabilidad de la Administración será preciso seguir la vía administrativa y contencioso-administrativa.

La posible existencia de fallos contradictorios es un mal inevitable, que puede solucionarse mediante el efecto prejudicial que la declaración de hechos probados ante una Jurisdicción produce respecto de la otra, conforme a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional. No existe inconveniente en admitir que la Administración puede participar en el proceso civil como interviniente voluntario adhesivo (artículo 13 LEC), a semejanza de la intervención como parte accesoria que en el proceso contencioso-administrativo admitía la jurisprudencia para la aseguradora antes de la nueva regulación (en correspondencia con la situación habitual de demanda dirigida únicamente contra la Administración descrita por Guerrero, 2000, ap. VI, 5).

V. gr., la STS 9 oct. 1998, recurso 2969/1993 (Sala Tercera), resuelve sobre las costas de la aseguradora, precisando el grado de su intervención en el proceso como parte accesoria.

Cabe preguntarse, asimismo, si procede la acción de repetición contra el perjudicado al que se abona la indemnización en vía civil si la Administración decide que no existía responsabilidad y ésta decisión es confirmada por los Tribunales de lo Contencioso-administrativo. La respuesta parece negativa, puesto que la sentencia civil que haya ganado firmeza no puede ser dejada sin efecto.

Cabe, finalmente, plantear si el perjudicado que no obtiene la totalidad de la indemnización de la aseguradora (v. gr., por la existencia de una franquicia), puede acudir a la vía contencioso-administrativa. Nada parece impedir que acuda simultáneamente a ambas vías, siempre que en ejecución de sentencia se tenga en cuenta la oportuna compensación. Incluso si la reclamación es sucesiva, determinada jurisprudencia parece permitir salir al paso del obstáculo consistente en el transcurso del plazo de prescripción de un año mientras dura el proceso civil (SSTS 26 may. 1998 y 27 abr. 1999, con arreglo a las cuales la teoría de la actio nata comporta que el ejercicio, entre otras, de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada, comporta una eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 LRJyPAC).

5. La prevista reforma legislativa en la materia

A) La modificación en trámite parlamentario de la LOPJ

Como hemos visto, la jurisprudencia de conflictos de competencia del Tribunal Supremo admite la posibilidad de una regulación legal que modifique la regulación sobre el orden jurisdiccional competente.

En la modificación de la LOPJ actualmente en trámite en el Senado, se ha aceptado por el Pleno del Congreso una enmienda aceptada en el Informe de la Ponencia y el Dictamen de la Comisión, cuyo tenor literal parece interesante reproducir:

«ENMIENDA NÚM. 472

»PRIMER FIRMANTE:

»Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)

»Enmienda que presenta el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) al Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, a los efectos de adicionar un nuevo apartado uno al artículo único del referido texto, renumerándose correlativamente los posteriores.

»Redacción que se propone:

»Artículo único. Uno

»Se modifica el artículo 9.4 con la siguiente redacción:

»"Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

»Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ello su pretensión ante este orden jurisdiccional.

»También será competencia de ese orden jurisdiccional, si las demandas de responsabilidad patrimonial, se dirigen además, contra las personas o entidades públicas o privadas o indirectamente responsables de aquéllas".

»JUSTIFICACIÓN

»Solucionar el problema surgido cuando la pretensión es dirigida contra las Compañías Aseguradoras a fin de lograr la unidad de fuero jurisdiccional».

El texto remitido por el Congreso, en efecto, reza así:

«Se añade un nuevo párrafo al apartado 4 del artículo 9 que tendrá la siguiente redacción:

»“4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

El texto en cursiva, como se ve, corresponde literalmente con la enmienda.

El citado texto no sólo abandona el rigor técnico y conceptual, como los apartados que lo preceden, sino también el rigor gramatical. Contiene un pronombre demostrativo inadecuado (‘ese’ designa lo que está cerca de la persona con quien se habla: DRAE) y una disyuntiva que priva de sentido a la frase. Su propósito lo conocemos: solucionar el problema surgido cuando la pretensión es dirigida contra las compañías aseguradoras (con mayúsculas...) a fin de lograr la unidad de fuero jurisdiccional. También podemos afirmar que, si no se reforma seriamente el texto, no va a lograr dicho propósito, al menos totalmente.

Por una parte, parece que en el caso de demandas conjuntas, con harta benevolencia, puede interpretarse que el legislador quiere que sea competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Ya defendí que existía la posibilidad de demandar a la aseguradora ante dicha Jurisdicción conjuntamente con la Administración, pero entiendo que es aconsejable modificar el procedimiento contencioso-administrativo, permitiendo la presencia de un codemandado, la aseguradora, susceptible de ser condenada solidariamente, frente al que no pueden hacerse valer las excepciones que dimanan de las prerrogativas de la Administración (especialmente, el agotamiento de la vía previa y el establecimiento de breves plazos de caducidad para el ejercicio de la acción, cuyo plazo de prescripción es anual).

Por otra parte, parece que no se contempla, por mucha que sea la benevolencia que utilice en la interpretación del precepto, el supuesto de ejercicio de acción directa separadamente contra la aseguradora. En efecto, se utiliza en el proyecto la expresión «si las demandas se dirigen [...] además [...] contra las personas o entidades [...]». ‘Además’ significa que sólo se contempla el supuesto de demanda dirigida también contra la Administración. Debo descartar como absurda la interpretación que llevaría a excluir la acción directa. Doy, pues, por supuesto que el propósito de este mal texto, y su efecto normativo si llega a buen puerto, no es el de terminar con el ejercicio de la acción directa separadamente ejercitada contra la aseguradora.

B) ¿Dudas de constitucionalidad?

En suma, creo que la modificación que se proyecta —siempre que no se redacte de una manera mínimamente clara y se modifique sustancialmente o se acompañe de otras modificaciones necesarias— puede plantear ciertos problemas de constitucionalidad y, por ende, en la búsqueda de una interpretación conforme con la Constitución, los Tribunales deberán en ocasiones acudir a soluciones opuestas a la que parece perseguir el texto en tramitación.

Aunque residenciar la acción conjunta contra la Administración y la aseguradora en el orden contencioso-administrativo puede entenderse justificado, dada la solidaridad entre ambas, remitir el ejercicio de la acción directa separada contra la aseguradora ante la Jurisdicción contencioso-administrativa es más discutible desde el punto de vista constitucional. Debo nuevamente hacer la reserva de que, por ahora, el nuevo texto no suprime la acción directa separada ni obliga a ejercitarla —cosa que ni dice ni parece que intente decir— ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Puede argüirse que el Tribunal Constitucional ha considerado que los problemas de determinación del orden jurisdiccional son de legalidad ordinaria. Merece la pena que nos detengamos en el ATC de 292/1997, de 22 jul. El Tribunal a quo planteaba la supuesta contradicción entre la definición genérica del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que realiza el legislador orgánico (artículo 9.4 LOPJ), de un lado, y la previsión del legislador ordinario que se contiene en el cuestionado artículo 142.6 LRJyPAC, de otro. De esa contradicción resultaría, según la Audiencia Provincial, que el legislador ordinario habría violado la reserva de ley orgánica que prescribe el artículo 122.1 CE. De forma colateral, y en apoyo de la argumentación principal, el órgano proponente sostenía que el sistema resultante del artículo 142.6 LRJyPAC es contrario al artículo 24.1 CE (por generar un largo e inseguro peregrinaje del justiciable); arbitrario (por permitir que una controversia de naturaleza civil sea enjuiciada por el orden contencioso-administrativo y, en consecuencia, lesivo del artículo 9.3 CE); y, por último, atentatorio del principio de legalidad (en la medida en que la norma reglamentaria que desarrolla el artículo 142.6 de la LRJyPAC carecería de la suficiente cobertura legal).

El Tribunal Constitucional rechaza todo este razonamiento, con apoyo en los siguientes argumentos:

a) A tenor del artículo 122.1 CE no está reservada a la Ley Orgánica del Poder Judicial la definición concreta y detallada del ámbito de cada una de las jurisdicciones (FJ 3 de la STC 224/1993).

b) El artículo 142.6 de la Ley 30/1992 puede ser interpretado de conformidad con la Constitución y, en concreto, con la reserva de ley orgánica a que se refiere el artículo 122.1 CE, de acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional y, desde luego, con el artículo 9.4 LOPJ. Es claro, en efecto, que el artículo 142.6 LRJyPAC (la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa), no contradice por sí mismo el enunciado genérico que contiene el artículo 9.4 LOPJ, ya que el 142.6 no realiza una atribución jurisdiccional concreta sino que se limita a establecer que con esa resolución termina la vía gubernativa.

c) Mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad la Sala proponente pretende solventar no una duda acerca de la constitucionalidad de un precepto sino acerca de cuál sea su interpretación más acorde con la Constitución.

d) La discrepancia con la solución ofrecida por el artículo 142.6 LRJyPAC o la disconformidad con las dudas interpretativas que pudiera suscitar tampoco convierten al sistema en arbitrario (artículo 9.3 CE) por cuanto añade a la directa vía judicial civil el plus de agotamiento del expediente administrativo o vía administrativa previa.

En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que esta cuestión es de mera legalidad, sin que pueda afirmarse que exista vulneración de precepto constitucional alguno, ni en relación con la reserva de Ley Orgánica, ni en relación con derechos fundamentales.

Sin embargo, en el caso examinado no se trataría de un problema de reserva de ley orgánica, sino de obstaculización del acceso a la Jurisdicción. Es sabido que someter a obstáculos, dilaciones o vías previas irrazonables el acceso a los Tribunales es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Según el Tribunal Constitucional, «el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución» (SSTC 4/1988, de 12 de enero, F. 5 y 141/1988, de 29 de junio, F. 7).

Someter el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora, conferida por el Ordenamiento jurídico privado al perjudicado, a las dilaciones y obstáculos que supone la vía previa ante la Administración y la necesidad de interponer recurso contencioso-administrativo (justificadas en el caso de demanda dirigida contra la Administración) puede ser criticable desde el punto de vista de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, tales exigencias desvirtúan la efectividad de la acción directa —una de cuyas finalidades es permitir la reclamación judicial frente a la aseguradora sin necesidad de dirigirse contra el asegurado—, pues terminan con su carácter separable. Por otra parte, subordinan su éxito a dilaciones sólo justificables cuando se halla en juego la presencia de una Administración pública investida de prerrogativas, pero no cuando el demandado es un particular sujeto al Derecho privado, como ocurre con la aseguradora. Estas dificultades sólo podrían solventarse mediante una modificación del proceso contencioso-administrativo que adaptara su peculiar estructura, fundada en la prerrogativa del acto previo administrativo investido de presunción de certeza, a las características propias del ejercicio de una acción de naturaleza civil separable de la reclamación administrativa.