SEGUNDO El correlativo alega infracción del art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , 1252 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y 156 de la LECiv ( LEG 1881, 1) y de algunas sentencias con referencia al litisconsorcio y estima una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, en relación con los padres del menor y de los restantes miembros del Consejo de Administración de la sociedad demandada.

Nuevamente va a tener que repetirse a la parte recurrente lo que ya se le dijo en la instancia por la sentencia del Juzgado en su fundamento jurídico segundo, aceptado expresamente por la resolución de apelación y es que estamos en presencia de una responsabilidad solidaria y así lo ha repetido este Tribunal hasta la saciedad y por ello, tratándose de un ilícito culposo, el perjudicado puede dirigirse contra todos o cualquiera de los responsables como deudos por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado y así lo dispone el art. 1144 del Código Civil y ha sido recogido en numerosas sentencias de esta Sala -sentencias de 3 de enero de 1979 ( RJ 1979, 13) , 30 de diciembre de 1981 ( RJ 1981, 5357) , 28 de mayo de 1982 ( RJ 1982, 2606) , 21 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 8265) , 22 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 8864) , 21 de abril ( RJ 1992, 3315) y 30 de septiembre ( RJ 1992, 7426) de 1992 ( RJ 1992, 7426) , 26 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9142) y 3 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5426) , etc.- señalándose asimismo que en estos casos no existe litisconsorcio pasivo necesario -sentencias de 10 de marzo ( RJ 1989, 2034) y 22 de diciembre de 1989, 21 de abril ( RJ 1993, 3111) y 26 de noviembre de 1993, 3 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5426) , 14 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8970) , 31 de enero ( RJ 1997, 254) y 20 de octubre ( RJ 1997, 7274) de 1997, etc., etc.-.

El motivo perece inexcusablemente.

TERCERO El correlativo, por la vía del art. 1692,3º LECiv ( LEG 1881, 1) aduce violación de los artículos 73, 79, 80 y 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 ( RCL 1951, 811, 945) , violados por aplicación indebida en cuanto atribuye responsabilidad solidaria a los administradores de la sociedad frente a terceros por conducta culpable por omisión en relación con los hechos descritos en la demanda. Entiende el motivo que el estatuto del administrador en materia de responsabilidad no recogía la responsabilidad de los administradores y el art. 81 se refiere a la responsabilidad individual, pero no resulta incardinable y entiende que se precisa un acto directo de los administradores.

Ignora, o pretende desconocer el motivo, que los socios o los terceros podían ejercitar contra los Administradores, de acuerdo con los principios generales, las acciones que pudieran corresponderles por los actos de éstos que lesionen directamente los intereses de aquellos (art. 81). Esto es por la denominada acción individual, que tiende, no a la indemnización de daños indirectamente causados al socio o al acreedor a través del patrimonio de la sociedad, que se designan como daños secundarios, sino a indemnizar al tercero directamente sufridor por tal demandante en su patrimonio y que se designan como daños primarios.

El motivo perece por ello, pues ésta es, no sólo la acción ejercitada, sino la única de posible ejercicio, atendida la legitimación activa.

No precisa tal acto directo del administrador en el sentido pretendido por el motivo y, por otra parte, por tal debe reputarse la omisión y el incumplimiento de los deberes generales de seguridad y de protección de terceros indeterminados y, en general, los relativos al cumplimiento de las exigencias y cuidados de la vida en comunidad y a la evitación de posibles daños a terceros.

CUARTO El motivo correspondiente alega, irregularmente por la vía del núm. 3º del art. 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) haberse aplicado por la Audiencia el Decreto 863/1985, de 2 de abril ( RCL 1985, 1390, 2979) (BOE de 12 de julio de 1985) y que entró en vigor a los veinte días de su publicación, mientras los hechos ocurrieron el 22 de junio. Tal es la sola argumentación del motivo.

En primer lugar, tal mención a dicha normativa no se encuentra en la sentencia a quo, única recurrida en esta vía casacional, sino en la de primer grado, cosa que olvida la recurrente, y la sentencia de la Audiencia, si bién acepta los fundamentos de la sentencia del Juzgado, en trámite de apelación, lo es «sustancialmente» y no menciona para nada el referido Real Decreto de 2 de abril de 1985, que aprobó el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad, que ni siquiera precisa de tal normativa, porque lo que se recoge en sus artículos 113 y 167 se refiere a reales situaciones de peligro para terceros que no pueden ser ignoradas por un empresario minero sin incurrir en graves responsabilidades cuando acaezcan daños a terceros. Pero, en todo caso, existe el Reglamento de 23 de agosto de 1934 ( RCL 1934, 1553, 1635) , que ya se ocupó de supuestos de suspensión o abandono de labores, en que deben realizarse los trabajos necesarios para la seguridad exterior, como consta en el Capítulo XI de tal reglamentación y así se deduce del art. 82, referido al concesionario o explotador que se proponga abandonar las labores total o parcialmente y que hace responsable de todos los daños y perjuicios que se causaren. Pero, en cualquier caso, aunque no existiera normativa reglamentaria al respecto, no por ello habría de reputarse normal y lícita la conducta torpe, negligente y culpable de la recurrente en el desprecio a la vida y salud de eventuales víctimas.

QUINTO También por la irregular vía del núm. 3º del art. 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) se aduce infracción de un precepto sustantivo, como es el art. 1902 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) , mas el recurso está plagado de tales irregularidades determinantes de su rechazo. en todo caso, cuando estima el motivo que los hechos no determinan ninguna clase de negligencia, parte de presupuestos fácticos distintos de los hechos probados y hace supuesto de la cuestión, vicio grave que determina el perecimiento del motivo.

Se dice que se produce la invasión de un espacio, que se sabe ajeno, cuando se trata de un terreno que no está cercado, ni vallado y señalar que donde se encuentran tales aparatos es ajeno y no público resulta afirmación gratuita, pues no existe letrero de prohibición de acceso. Pretende el motivo, fuera de control, que aunque ello no hubiera acaecido, o sea, que hubiese existido la prohibición y el vallado, no serviría de nada y aquí se lanza por la vía de las presunciones

«ya que los niños penetraron en el recinto con conciencia de violación y, por consiguiente, lo hubieran hecho con advertencia, valla o tapia».

Tal es el argumento del motivo que cita una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y más tarde otra de la misma Sala y concluye que estamos en el campo de las omisiones.

Ciertamente, por ello se imputa su culpa y, como consecuencia, la responsabilidad civil derivada de una omisión.

El motivo perece por el cúmulo de defectos e irregularidades y porque la jurisprudencia que se cita en apoyo de un motivo de casación, ha de ser reiterada y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -sentencias de 25 de marzo de 1976 ( RJ 1976, 1429) y 15 de febrero de 1982 ( RJ 1982, 689) -.

Recurso de don Humberto

PRIMERO El inicial motivo de este recurso, por la correcta vía del núm. 4º del art. 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) , denuncia interpretación errónea del art. 79 de la Ley de 17 de julio de 1951 ( RCL 1951, 811, 945) . Entiende el recurrente que no puede ser declarado responsable de la actuación lesiva del menor un determinado Consejero que sólo es Secretario del Consejo de Administración. Precisamente, en la certificación aportada por dicha parte recurrente se dice que quienes formaban parte del Consejo de Administración de la entidad «Explotación, Investigación, Minerales, SA», un Presidente, un Secretario y dos vocales, en total, cuatro personas. Pues bién, por fallecimiento del Secretario, Don Joaquín el 14 de abril de 1970, se nombró Secretario y por ende, miembro del Consejo de Administración, a Don Humberto en Junta General celebrada el 15 de julio de 1973, que renunció a sus cargos en la sociedad por medio de escritura ante Notario el 26 de diciembre de 1989, siendo inscrita tal renuncia el 26 de enero de 1990. por tanto, era Consejero y Secretario a la ocurrencia de los hechos -22 de junio de 1985- y así lo ha comprobado esta Sala al examinar la certificación registral presentada por dicha parte, ahora recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, sustituyendo a persona que era Consejero y Secretario y renunciando después «a sus cargos en la Sociedad».

Por lo demás, en cuanto a su responsabilidad en los hechos de autos, este Tribunal se remite al ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos, al recurso de la otra parte impugnante en donde se señala la acción individual que consagra el artículo 81 de la repetida Ley de 17 de julio de 1951.

El motivo después, perdido ya el mínimo control casacional, pretende alterar los hechos declarados probados en la instancia, haciendo por ello supuesto de la cuestión y asimismo intentando derivar toda la responsabilidad en los hechos hacia la víctima.

En resumen, existe responsabilidad del recurrente como Secretario y Administrador y existe una solidaridad de responsables «ex» art. 1902 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . Frente a los hechos probados en la instancia e inatacables en este cauce casacional utilizado en el motivo, referentes a la maquinaria industrial abandonada y en pésimo estado de conservación y entre ella una noria para lavar la piedra extraída del cuarzo y a la que subieron los niños a través de una escalera y que comenzó a girar y aprisionó y trituró el pié del menor, cuando en tal fecha el acceso a la citada cantera estaba carente de vallado u obstáculo de entrada, no existía vigilancia alguna ni aparecía en ningún lugar prohibición, ni cartel que avisara de la prohibición de acceso, ni del peligro para terceros...

El daño fáctico es paradigma y ejemplo de total descuido y negligencia respecto a terceros. en todo caso, la negligencia de unos menores de 12 y 10 años de edad no puede desvirtuar, ni anular la grave culpa de los responsables de la empresa minera de tener sin vigilancia, sin vallados y sin señales una maquinaria de uso peligroso para los profanos en su manejo y con deficiencias contrastadas. Concurren por ello los elementos de omisión de las medidas de cautela y previsión socialmente aceptadas y establecidas por el ordenamiento jurídico, debiendo tenerse en cuenta por ellos los principios de la previsión del riesgo, la producción de un resultado dañoso y el nexo causal -sentencias de 7 de abril de 1995 ( RJ 1995, 2985) , 18 de junio ( RJ 1996, 5101) y 3 de septiembre ( RJ 1996, 6501) de 1996, entre otras muchas-.

Son dignas de mención las sentencias de esta Sala, aducidas por la recurrida en esta vía casacional. la sentencia de 4 de junio de 1991 ( RJ 1991, 4415) hace referencia a cuatro niños, entre ellos los hijos del matrimonio demandante, de 10 y 9 años y que dieron una vuelta por un lugar donde una sociedad llevaba a cabo una explotación minera y que a consecuencia de las excavaciones se había formado una laguna de cuarenta metros de longitud por diez de anchura y con profundidad de 1,70 metros y un suelo lleno de cieno, habiéndose llenado de agua el hueco de tal laguna a consecuencia de la propia emanación derivada de la explotación y «cuya zona y, concretamente, la citada laguna, estaba desprovista de protección, no existiendo valla o cerramiento que impidiera la entrada de la finca y sí un camino que conducía a la misma y daba acceso a la laguna, también desprotegida», el niño más pequeño se metió y no pudo salir por quedar sus pies adheridos al cieno y acudió su hermano, que no sólo no pudo sacarle, sino que también quedó apresado en las aguas, muriendo ambos ahogados.

La de25 de septiembre de 1996 ( RJ 1996, 6655) se refiere a la muerte de un menor por desgarro hepático que le produjo shock hipovulémico como consecuencia de una caída desde varios metros de altura sobre un montón de grava en una explotación de una cantera, cuyo perímetro no se hallaba cercado, ni vallado y aislados los puntos del peligro potencial de precipitación.

La culpa extracontactual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo y lugar para evitar perjuicio a los bienes ajenos y que conforme a la teoría del riesgo, la culpa se presume con presunción iuris tantum, en tanto que no se demuestre que el agente obró con prudencia y diligencia, lo que aquí no ha acontecido -sentencias de 29 de marzo ( RJ 1983, 1652) y 25 de abril de 1983 ( RJ 1983, 2123) y ( RJ 1983, 2127) , 9 de marzo de 1984 ( RJ 1984, 1207) ,1 de octubre de 1985 ( RJ 1985, 4566) , 31 de enero ( RJ 1986, 444) y 2 de abril ( RJ 1986, 1788) de 1986, 19 de febrero ( RJ 1987, 719) y 24 de octubre ( RJ 1987, 7471) de 1987, 4 de junio de 1991 ( RJ 1991, 4415) , 20 de enero de 1992 ( RJ 1992, 192) , 8 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 3626) y un largo etcétera-.

SEGUNDO El segundo y último motivo, por la vía del núm. 4º denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable al caso y cita tan sólo la sentencia de 5 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 7453) , supuesto totalmente ajeno al caso de autos, salvo que se tratase de un solar sin vallas y, ni siquiera esto, pues en el supuesto de la sentencia no se trata del campo sino de un solar y en el que, al descamar los menores a pedradas unas viguetas de hormigón armado, un menor, sacando una varilla que se escapó a otro que la tensaba, le produjo lesiones en el ojo. Nada tiene que ver aquél con este caso. Allí el único causante del hecho es un menor y aquí concurren una serie de omisiones peligrosas por la propietaria de la maquinaria. Ello, con independencia además de que el apilamiento de materiales en la sentencia citada no representaba riesgo alguno y aquí se trata de una maquinaria industrial de alta peligrosidad y en avanzado estado de abandono, una noria y dos machacadoras transportadoras.

Motivo y recurso perecen por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Váquez Guillén, en nombre y representación procesal de Don Enrique y de la entidad Explotación, Investigación y Minerales, SA y por el Procurador de los Tribunales, Don Carlos Mairata, en nombre y representación procesal de Don Humberto, frente a la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 1998, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santiago (núm. 154/95) condenando a las partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido. y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.