RESPONSABILIDAD CIVIL: Inexistencia de negligencia médica, infracción de las normas procesales al no practicarse la confesión judicial. Yuxtaposición de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2005. Ponente: Ilmo. Sr. Don José Antonio Seijas Quintana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primero de los motivos formulados, al amparo del ordinal 3 del art. 1692 de la LEC, en relación con el art. 1693 del mismo cuerpo legal, alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y que han producido indefensión a la parte recurrente, indicando como vulnerado el artículo 863 nº 1 de la misma ley procesal, por cuanto considera que no fue practicada la confesión judicial declarada pertinente por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería. El motivo ha de perecer puesto que en grado de apelación se propuso la prueba de confesión judicial y la misma se acordó por la Audiencia Provincial remitiéndose para su práctica exhorto al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Ejido, sin que pudiera realizarse ya que no se encontró en su domicilio al demandado confesante. Conviene señalar que fue entregado el oportuno exhorto a la Procuradora para que se cuidase de su diligenciamiento y gestionase su curso y cumplimiento con la determinación de que el periodo para la práctica de la prueba finalizaba el día 5 de Marzo. Pues bien, habiéndose entregado dicho exhorto el día 19 de Febrero, es el día 2 de marzo cuando se presenta ante el Juzgado para su diligenciamiento, fijándose el día 4 del mismo mes para la confesión del demandado, prueba que no se pudo llevar a cabo por haberse "marchado a Sevilla", sin que por la Procuradora se hiciera una nueva solicitud hasta el día 19 de Marzo de 1.998. En lo que interesa, supone que ninguna falta de diligencia pude reprocharse a la Audiencia desde el momento en que se dejaron inactivos siete de los diez días concedidos para su practica por causa expresamente imputable a la parte que ahora denuncia la infracción. El hecho de que el mismo Tribunal negara la solicitud posterior sin argumentación alguna en modo alguno permite sostener que ha sido vulnerado el derecho de los recurrentes a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus pretensiones establecido en el artículo 24.2 CE. En primer lugar, la cita de la sentencia de este Tribunal de 8 de Junio de 1.990, nada tiene que ver con el caso puesto que se trata de la denegación inicial de una prueba de confesión con base en no haberse acompañado pliego de posiciones, con el que deducir si afectaba o no a las que habían sido objeto de primera instancia. En segundo, la indefensión tiene que ser material, real y efectiva, y no meramente formal, y es lo cierto que para estimarla concurrente seria absolutamente necesario que la prueba fuera decisiva en términos de defensa, pues nada se argumenta en el recurso que permita valorar la posible la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo o que este pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido (SSTC 183/1999, de 11 de octubre; 170/1998, de 21 de julio; 37/2000; de 14 de febrero; 246/2000, de 16 de octubre; 70/2002, 3 de Abril; 75/2005, de 4 de Abril, entre otras muchas), SEGUNDO.- La sentencia que se recurre en casación centra la controversia en la determinación de si en el actuar profesional del demandado, D. Juan Manuel, ha concurrido algún tipo de negligencia que hubiera incidido negativamente en las gravísimas secuelas que afectaron a la hija de los recurrentes, Doña Isabel, como consecuencia de la asistencia médica prestada a su madre durante el embarazo; y ello por cuanto no se cuestiona que aquella fuera consecuencia de la "toxoplasmosis" contraída durante dicho periodo y trasmitida al feto; controversia que las sentencias de ambas instancias resuelven en sentido contrario a los demandantes, ahora recurrentes, padres de la menor, al estimar acreditado que no era posible llegar a una conclusión razonable sobre si en el actuar profesional del demandado ha concurrido algún tipo de "negligencia" o "culpa", dado el hecho y sus consecuencias, los informes y premisas obrantes en autos y la falta de datos que evidencien de una forma objetiva la concurrencia del "elemento culpabilístico" indagado, con especial mención del informe pericial emitido por un especialista en obstetricia y ginecología, que con rotundidad y contundencia, dictaminó que la atención de D. Juan Manuel, se ajustó a la "Lex Artis" y su actuación fue correcta desde el punto de vista profesional.

TERCERO.- Esta resolución de la Audiencia justifica el segundo motivo de la casación por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la LEC, citandose como normas infringidas los artículos 1101, 1104 y 1902 del Código Civil; motivo que viene referido al carácter de la relación mantenida por los recurrentes con el facultativo demandado y que fue la ejercitada en la demanda, del artículo 1104 del CC, regulador de la responsabilidad contractual, siendo así que la sentencia se limitó a hacer un estudio del artículo 1902, de la extracontractual. Se dice en el motivo que dicha relación fue incumplida por el Dr. Juan Manuel puesto que a pesar de haber sido acreditada la negligencia, ello no ha sido tenido en consideración por la Sala sentenciadora. Para los recurrentes, el control de la toxoplasmosis, independientemente o no de su obligatoriedad legal, se considera absolutamente necesario pese a lo cual no fue estimado pertinente con la excusa de que la prueba se suele realizar no siempre sino cuando hay síntomas de un posible aborto; afirmación, a su juicio, que resulta contraria a los informes emitidos en autos por el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Almería; por el Profesor Braulio y al testimonio del Médico Forense obrante en el juicio de Faltas, ya que el control de la toxoplasmosis nada tiene que ver con los síntomas de un posible aborto, sino para evitar la transmisión de la misma al feto, transmisión que ha sido la causante de los daños demandados.

CUARTO.-El motivo es rechazable, pues basta con leer la demanda para comprobar que en los fundamentos de derecho, de una forma absolutamente lacónica, se citan los art 1.902 y 1.104 del CC, y (los demás de general y pertinente aplicación), y que la sentencia recurrida en casación en ningún momento fundamenta la confirmación de la sentencia del Juzgado en la responsabilidad contractual, pues no fueron tenidos encuenta por la Sala de instancia, ni en el recurso se denuncia la infracción por su inaplicación. La sentencia basa su decisión en culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil y jurisprudencia de aplicación, que conformó la controversia jurídica, con absoluto respeto a los términos jurídicos en los que se planteó la existencia de culpa o negligencia en el demandado, posiblemente porque en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual (SSTS. 7-2-1990 y 22-2-1991) y porque la cita de ambos preceptos es absolutamente admisible desde la idea de que el principio naeminem laedere en que descansa la responsabilidad extracontractual y el deber de cumplir sin causar daños los contratos permite admitir la compatibilidad de ambas normas, no sin reconocer la dificultad que en determinadas ocasiones plantea el distinguir la responsabilidad emanada de dichas fuentes de obligación, por mas de que aparezcan en nuestro derecho perfectamente diferenciados los regímenes de las responsabilidades contractual y extracontractual, principalmente en su distinto origen. Dicho lo cual, se hace necesario señalar que se configura el motivo en torno a una errónea valoración de la prueba sin citar una sola regla de prueba que pudiera servir de soporte a la denuncia, pues a ninguna se refiere. Lo que se pretende de una forma absolutamente incorrecta es sustituir la valoración que de la misma ha realizado la Audiencia Provincial, en uso de la facultad que al efecto le corresponde de modo privativo, por la propia de quien recurre, prescindiendo de la base fáctica de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que, con independencia de la valoración que merezca la acción u omisión que se imputa a la recurrente por no haber practicado el control de toxoplasmosis, esta sólo puede ser atacada en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de esa función valorativa que se entiendan conculcadas, a diferencia de la culpa o negligencia en el agente que causa el daño, que es una cuestión jurídica (SSTS. 13-10-92; 14-2-94; 31-1-97 y 8-9-98 y 11-IV 2002, entre otras muchas). Sin la revisión de este elemento fáctico que toma en consideración la resolución recurrida no es posible concluir que el Médico demandado no respetó la lex artis para establecer en su vista un criterio de imputación a partir del art. 1902 CC, caracterizado por la concurrencia de los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, como tampoco del 1104 del mismo Texto, relativo a la omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

QUINTO.- Siendo la presente resolución denegatoria del recurso procede la expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en el mismo, y pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715. 3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Elisa Hurtado Pérez, en la representación procesal de Doña Milagros y Don Jaime, contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería el 5 de Diciembre de 1998, en el Rollo 481 de 1997, en la que se confirma en apelación la del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 del Ejido del 19 de Junio de 1997, recaída en los autos de juicio de menor cuantía núm. 142 de 1996,

Segundo.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas y a la pérdida de depósito al que se dará destino legal procedente.